一个“公司”的诞生不是瞬间完成的。在公司设立过程中，一些以公司的名义或代表公司而进行的交易活动就已经发生了。这些交易虽与拟设立的公司相关，但在交易时公司还未成立，“公司”还不可能成为此类交易的主体，实际交易人（或签约人）往往是设立公司的部分或全体发起人。事实上，在公司设立阶段，也常常会出现一些与所设立公司的利益毫无关系的交易合同。由于这些交易往往是行为人为了谋取个人利益而冒用“公司”之名，所以，此类合同交易当然不能归责于后来成立的“公司”。
实践中，可以把公司设立前发生的交易活动分为两类，即“为公司利益”和“为个人利益”。其中，设立人为其个人利益而从事的交易活动，应由其本人承担责任，与设立公司无关。
“为公司利益”的交易活动又可进一步划分为两种：一是发起人为设立公司而实施的行为；二是代表公司先行实施的部分经营活动，例如：提前购买原材料、联系客户（包括草签销售合同）等。前一类交易可以称之为“设立公司的行为”，其目标是按照公司法及有关行政法规的规定，组建一个商业经营组织——公司；而后者显然不是为了设立公司，它是为了公司赢得起步和发展的机会而代其提前实施的经营行为。在公司法理论上，对实施这类行为是基于“委托关系”还是“代理关系”的问题，一直存有争论。
上述两类交易行为的实施目的虽有不同，但为了保护公司利益而确定合同责任的一般法律规则是相同的。由于这些交易均产生于按照法律规定而拟制、创设一个崭新“人格”的阶段，并受到“公司能否成立”之不确定因素的影响（公司可能成立，也可能设立失败），因而它们都面临着“交易主体如何更新、转换”、“合同权利和义务如何承继、责任如何负担”等理论及实务问题。在审理相关案件时，这些问题必须得以妥善解决。
本文系作者藉参与起草公司法司法解释之机而获取的点滴思考。其试图依据公司法的相关规定和原理，并结合公司案件的审判实务，对此类纠纷作一简明归纳和阐释。诚以此求教于理论及实务界的同仁。
一
从公司之人格“形成、生存直至消亡”的全过程来看，“设立公司”处于公司的形成阶段。经登记机关核准登记，公司便进入“生存”阶段。一般而言，因设立公司的行为而引发的民事纠纷案件大都出现在公司的形成阶段和生存阶段，例外的情况是：当公司设立失败，且设立人或发起人就处理善后事宜不能达成一致意见时，也会诉至人民法院，寻求司法救济途径。
在现行公司法规定的两种公司形态中，关于有限责任公司的“设立”规定在公司法的第19－36条，股份有限公司的“设立”在第73－101条，两部分合计为47条（但有些条文已超出了“设立公司”的活动，例如：第32条的股东知情权，第33条股东获取股利权、对新增资本优先认缴权，第35条股份转让权，等等）。在公司成立之前，有限责任公司中的设立人作为“公司股东”的法律地位还未得以确认，而公司法中已将其称作“股东”。这或许是为了公司法“条文”上的统一衔接，便于叙述。但严格来讲，这是不准确的。特别是在分析、解决公司设立阶段的法律问题时极易出现民事主体“名”与“实”不符及语义混淆等问题。所以，在公司成立前，称其设立者为“设立人”（有限责任公司）或“发起人”（股份有限公司），更利于我们对“设立公司纠纷案件”进行表述和理解。
有限责任公司成立后，设立人的身份虽发生了变化，变成了公司的股东，但其作为“设立人”时形成的民事法律关系仍然存在，它仍渗透于股东和股东之间、公司和股东之间的关系之中，有的甚至规范并影响着公司的债权人与公司、债权人与股东之间的法律关系。这就使与此相关的公司法律关系具有了“两重性”的特点。其次，当公司设立失败时，设立人所实施的设立公司的行为也被纳入了公司法律规范的调整范畴。故在此情况下，因实施设立公司行为而产生的纠纷案件，也属于“公司设立纠纷案件”。再者，还有一种纠纷，涉及到对其是否属于“设立公司行为”作出法律上的认定。换言之，只要诉讼当事人（设立人或交易相对人；通常是起诉的原告或反诉的原告）认为其与相对方所实施的交易行为是设立公司的行为，即可提起此类设立公司之诉讼，尽管法院适用法律的结果可能否定当事人的主张。实践中，一个案件中可能包含两个诉，即请求确认“设立人”的交易行为属于或者不属于“设立公司的行为”，进而请求判令由公司承担合同责任或判令公司不承担责任；或者，当公司设立失败时，请求判令由全体设立人承担连带责任或行为人个人承担责任。
此外，关于如何确定此类纠纷的案由问题，亦当予以明确。广义上，设立公司的行为形成了此类纠纷，其中有些纠纷属于第三人与设立人（或公司）之间依据交易合同而提起的诉讼，法院习惯于将其仍确定为“合同纠纷”。但这与普通合同纠纷的区别在于，它是“设立公司合同纠纷”，法律关系上具有特殊性。另一种情况，公司与设立人之间就设立公司的责任负担问题，或者当公司设立失败时，设立人之间就设立公司的责任承担问题产生争议而形成了诉讼，可直接将其案由确定为“公司设立纠纷”。
二
根据我国现行公司法的规定及公司法的一般原理，归纳起来，设立公司纠纷案件主要有以下基本的诉讼模式。
（一）因设立公司的交易活动所形成的纠纷
在公司成立前，设立人为设立公司而进行的民事活动主要有以下三种形式：
第一，设立人作为出资人，个人筹集必要资本的民事活动。这是设立人的个人行为，与此后设立的公司之间没有法律上的权利义务关系。因此，此类个人融资行为形成的纠纷，显然不属于我们这里谈到的“设立公司纠纷案件”。
第二，设立人为设立公司而取得必要的财产，包括：租赁或购买所需的土地；订立建设施工合同，建造或维修必要的建筑物；或订立买卖合同，购买机器、设备和附属物。当公司成立后，此类合同将转让给公司。
另外，还有为便于公司成立后开展经营活动而由设立人代其先行开展的业务，例如：为公司雇用职员；联系客户；定购生产所用的原材料；设计商业广告等。这些交易活动虽不属于设立公司的活动，但其面临同样的法律问题。由此形成的民事纠纷案件，应当参照审理设立公司纠纷案件的规则进行处理。
第三，为注册公司而发生的费用，包括：起草公司章程，实物资产评估及核定股本，相关业务咨询，准备公司登记文件，发行股份等。这些民事活动与“设立公司”的目标表现得非常直接，按照公司法的规定及公司设立的原理，一般比较容易确定其费用的负担问题。
上述第二、三种情况属于我们在此关注的情况。这些交易活动的共性表现为：均反映了公司、行为人（设立人）与交易相对人之间为设立公司而形成的法律关系。就区分于普通合同纠纷而言，解决其纠纷的难点往往在于如何认定合同的主体及责任主体的问题。
实践中，在公司成立后，常因下列交易方式而形成纠纷，并诉至人民法院：
1．设立人以其自己的名义与相对人签订合同
设立人在交易时以其自己的名义（而不是公司）与相对人签订合同，应由其本人承担合同责任。在公司成立后，即使该交易之目的是为了设立公司，公司也不能自动地成为该合同的主体。这既是合同相对性原则的要求，也是各国法律在设立公司的实践中普遍确立的一项准则。
我国现行公司法没有类似规定。但从合同法第88条（“当事人经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三方”）的规定出发，依据合同转让的一般原理，无疑能够得出这样的结论：
当公司成立后，如果经相对人同意，设立人将合同转让给了公司，则意味着原合同已经被“更新”，在公司与原相对人之间重新确立了合同关系。此后如因该合同产生了纠纷，诉讼当事人应是更新后的合同双方——“公司”和“相对人”。否则，未经合同相对人（明示或默示）同意，设立人和公司之间关于转让合同的决定不得对抗合同相对人，相对人有权主张该“转让”无效，设立人作为签约人及履约人的个人责任不得解除。
上述纠纷中，“相对人与签约人（设立人）之间发生纠纷”是一般情况。在公司成立后，如果相对人不同意将合同转让给公司，但公司已经实际享有了该合同的履约利益，在此情况下，应视为原缔约人和公司成了事实上的合同一方。如相对人就该合同提起诉讼，其可以将缔约人和公司作为共同被告。反之，如果公司对相对人履行合同之不当行为提出了异议，由于公司不是该合同的当事人（相对人未同意转让合同），所以公司应通过合同的缔约人（设立人）主张合同权利。
2．设立人以“公司”名义签订合同
在公司成立之前，为便于认缴出资及管理出资，经批准，设立人得以“公司”名义开设临时帐户；有的还成立了“筹备组”、“组建办公室”等筹办机构。国内有研究者将这期间公司的状态称为“设立中的公司”。总而言之，无论以“公司”名义还是以“设立中公司”的名义签订合同，均可以认定签约时已经向合同相对人告知了这样的信息：该项合同交易主体是“公司”而非“签约者个人”。
然而，“设立中的公司”毕竟还不是“公司”。设立人是否告知了相对人“公司还未成立”的事实，关系到缔约双方之意思表示要件是否完整。这对认定真实的合同关系具有重要意义。
（1）在美国公司法实践中，如签约时没有告知相对人“公司还未成立”，通常依据“侵权理论”或者“合同法上的代理理论”对其作出认定。依据侵权理论认为，有“代理人”就表明存在“被代理人”，而被代理人“公司”并不存在，证明设立人（发起人）缔约时的陈述是虚假的，因而，许多判例都判决其个人承担责任。另一些案例则依据合同法上代理的原理，亦得出了同样的结论，即：如某人其意为了一个不存在的被代理人而充当代理人，则其自然要为其代理行为承担则[1]。由此可见，在多数这类判例中，虽然作出判决的理论依据不同，但处理的结果却是相同的。
或许，当公司成立且接受了合同时，设立人和发起人会辩称：公司已经成立，表明其订立合同时并不存在欺诈；其还可以主张该合同履行方式表明相对人已经接受了由公司承担责任这一事实，因此，应当免除其责任。但美国法院支持上述答辩的可能性并不大。事实上，在这种情况下，所有的法院都坚持“应由设立人（发起人）个人承担责任”的观点[2]。当然，如果合同相对人与公司同意“更新合同”，由公司承接该合同，免除设立人（发起人）的合同责任，这无疑当属例外。
（2）另一种情况是，订立合同时已经告知了相对人（或合同中载明了）“公司还未成立”。汉密尔顿（Robert·W·Hamilton）教授认为，运用不同的方法进行分析，可以得出不同的结论[3]。例如：
第一，将该合同作为对公司发出的一个要约，任何一方均可以撤回。此后只有公司成立并接受了要约，才能导致合同成立。
第二，发起人（设立人）已经作出“设立公司”的承诺，并尽最大努力让公司接受该合同的对价，公司享有了一项不可撤销的选择权（an irrevocable option）。
第三，将该合同视为发起人（设立人）与第三人（合同相对人）之间订立的合同，合同附加条款约定，发起人（设立人）受合同约束，公司成立后如接受了合同，发起人（设立人）将被解除合同责任。当然，这种“合同更新”不能仅凭“公司的成立”，还需要相对人同意更新的意思要件，否则，法院可能得出“不构成合同更新”的结论。这种处理与上面介绍的“设立人以自己名义签订合同”，此后再由相对人与公司“更新合同”的情况一致。
如何解决上述令人困惑的问题呢？普通法上的确找不出一条概括得言简意赅的规则。为此，其建议：在具体情况下，哪一种做法较为适合，取决于难以理解的“当事人的主观意图”（intention of the parties）。如果合同双方约定，发起人受合同约束直至公司接受该合同，然后发起人被解除合同责任，这样的记载可以避免纠纷的发生。否则，如双方在协议中约定不明确，一旦出现意外情况，各自利益受损，则纠纷不可避免[4]。
综上分析，公司设立人以“公司”的名义签订合同，如未告知相对人“公司未成立”的事实，则美国法院首先强调的是设立人个人承担责任，而以“合同更新”理论作为认定公司是否承担责任的补充。如果设立人告知了“公司还未成立”的事实，则依据双方就合同对设立人产生的约束以及公司成立后是否承接合同的约定进行处理，强调合同当事人的主观意思表示，即双方更新合同时约定的具体内容。
从公司实务运行上看，在设立公司阶段，由于有些合同的标的金额较一般的设立费用大得多，且履行时间较长，因此一旦产生争议，形成诉讼纠纷的可能性比较大。这类纠纷一般是在设立人和合同相对人之间，以及公司和相对人之间发生。
3．公司负担因注册而发生的费用
此类注册费用一般数额不大，且用途清晰、明确，比较容易辨认是否属于“因设立公司而为”。所以一般的结算惯例是，在公司成立前，由设立人负责支付，公司成立后由公司结算。即使出现纠纷，其诉讼关系也比较容易确定。如果硬是从理论上划分“诉讼主体类型”的话，其法律关系的基础和确定方式与上面讨论的“合同交易”情况是一致的。
（二）公司不能成立时因设立行为发生纠纷
在“公司不能成立”的情况下，无论如何“公司”不可能成为诉讼之主体。此时，“公司设立纠纷”只有两类诉讼主体，即设立人（发起人）和交易相对人。所形成的案件也有两种，一种发生在“设立人与交易相对人”之间；另一种在“设立人与设立人”之间。
在实体上，公司不能成立时，各国公司法的一般理论均认定全体设立人（或发起人）之间属于合伙法律关系，对设立行为产生的债务承担连带责任。我国现行公司法第九十七条即规定了当股份有限公司不能成立时，发起人对债务和费用承担连带责任的情形。至于设立有限责任公司，亦属同理，公司法虽未表述，但勿庸置疑。
（三）关于出资不足、抽逃出资引发的纠纷
从法律关系的性质及内容上看，股东出资不足、抽逃出资所形成的纠纷明显不同于前面谈到的设立人为设立公司而与相对人进行交易活动所产生的纠纷。后者主要体现一种合同关系，依据合同法的规定进行调整，个别情况下则以公司法上的调整作为补充；而前者除基于股东作为出资人时所达成的出资协议（合同关系）外，更主要地表现为在为依据公司法原理（例如，公司法人财产的法定性和独立性、公司资本原则及“揭开公司面纱”等）而构建其法律关系的特征。据此，有助于我们对这类纠纷的模式形成较为清晰的认识和理解。
1．与“出资不足”相关的几种诉讼情况
现行公司法所规定的出资方式包括货币出资和非货币出资。“非货币”是指实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等，前者称为有形物，后三者属于无形物。本文所提到的“出资不足”，既包括货币出资不足，亦包括公司法第二十八条所规定的，以“非货币”出资但其“实际价格显著低于公司章程所定价额的”的情形（用于出资的“非货币”存有瑕疵，通常称之“瑕疵出资”）。
此外，就出资状态而言，实务中确有“出资不足”与“未出资”之分。前者指认缴出资的价值不够，即未严格履行出资协议的约定；后者指“零出资”，属不履行行为。由于依据现行公司法之规定，其所形成的诉讼关系模式并无差异，因而，没有必要再单独就“未出资”情形进行讨论。
依纠纷形成的阶段划分，易产生以下两种公司设立纠纷的案件：
（1）在公司成立前，设立人如果不按照出资协议约定或公司章程规定认缴出资（包括出资不足或未出资），则已经足额缴纳出资的设立人可向人民法院提起诉讼，请求判决其履行认缴出资之义务，并承担违约责任（公司法第二十五条）。
从公司法中“设立公司”的程序看，第二十五条（认缴出资）显然是在“验资”（第二十六条）和“申请及登记”（第二十七条）之前。此时便称设立人为“股东”不准确，只是为了叙述便利。因公司还未形成独立的人格，所以，此时关于“出资不足”产生的纠纷，只能发生在“出资不足（或未出资）的设立人”与“已足额出资之设立人”之间。
前者较容易确定。但在后者中，如以非货币出资，判断其“已足额出资”似易于引起诉讼程序上的争议。譬如，设立人甲以一套房产（10万元）认缴出资后，遂起诉不按照约定认缴出资的设立人乙，法院亦判决设立人乙应当履行出资义务。待公司成立后，发现股东甲（原设立人甲）用于出资的房产存有瑕疵，实际价值只有5万元，说明其当时并未“足额认缴出资”。
显然，上述判决的直接受益者是即将成立的“公司”，间接获益者才是期望取得投资回报的股东。即使后来出现了“瑕疵出资”之变故，亦不能藉此改变上述判决的结果。这是公司设立程序之不可逆性决定的，也是公司法欲意追求的价值和目标——保护诚信、鼓励投资，且诉讼程序规则应当有助于实现该“价值和目标”。因此，人民法院在受理此类案件时，只对“已足额出资人”的原告资格进行基本的形式审查，如公司成立后又发现上述案件中的原告出资有瑕疵，那么对上述已作出裁决的案件不发生任何影响。
（2）公司成立后，设立人之股东地位得以确认，出资不足的股东既受原公司章程及出资协议的约束，同时更应接受公司法有关“补足出资”规定的约束。公司已经具有了独立人格，能够以原告之身份起诉出资不足的股东。关于公司提起此类诉讼的时效问题，《德国有限责任公司法》第9条规定的公司行使此项请求权之时效为5年，自公司登记时起算[5]。我国公司法未对该特殊时效作出规定。
另一种情况，为了冲破少数管理人对公司实施的控制，维护公司的权益，已足额出资的股东可以公司的名义提起“股东代表诉讼”（或称衍生诉讼、派生诉讼）。此类案件中，谁应被列为“原告”，这一直是司法实践中争议的问题。普通诉讼中，公司的意思通常由公司的“法定代表人”表达，所以在“原告公司”之下要列上“法定代表人”的姓名。在“股东代表诉讼”这一特殊诉讼当中，权利人仍然是公司，只是其法人机关怠于行使该权利，而由股东代表“公司”行使诉权。为了反映这一法律关系的特征，建议在“原告公司”之下应当列上“股东代表”的姓名，以示区别。
就实体责任而言，上述两种情况下，出资不足的股东应向公司承担补足出资的责任。同时，根据公司法第二十八条之规定，公司设立时的其他股东（一般称之为“原始股东”）对补足出资承担连带责任。因此，当非原始股东提起“股东代表诉讼”时，可以将出资不足的股东和其他原审股东列为共同被告。其他股东承担连带责任后，有权向出资不足的股东追偿。这样在股东之间又因行使追偿权而形成一种诉讼案件。
如果任何一个原始股东代表公司提起诉讼，通常情况是只将出资不足的股东列为被告。此类案件的诉讼主体简单、明确，并无争议。否则，当将“股东代表诉讼”与“连带责任”融入一个诉讼案件后，情况将变得较为复杂：
（1）股东提起代表诉讼后，如公司又提出追加其他原始股东（包括提起代表诉讼的股东本人）为共同被告的请求，法院是否同意追加。
（2）某原始股东代表公司起诉出资不足的股东，同时将其他原始股东列为共同被告。案件受理后，被告则提出“提起代表诉讼之股东亦应承担连带责任”，其应为共同被告。法院如何回应此类请求。
实体上讲，上述情形亦同属于公司法第二十八条设定的责任范围，极具实践意义。但此类案件中，“代表股东”和“共同被告”能否集于一人，还有待公司诉讼程序规则予以明确。
2．关于“抽逃出资”行为引发的公司诉讼
股东抽逃出资的行为是对认缴出资行为的对抗。公司成立后，全部认缴的出资即为公司的财产，因此，“抽逃出资”的性质属于侵占公司的财产、严重损害公司利益及全体股东利益的行为。严格地讲，这已经不是公司设立阶段的问题。通常，案件中所涉及的“原告”和“被告”为：
（1）公司为原告，起诉抽逃出资的股东；
（2）股东代表公司，提起股东代表诉讼，起诉抽逃出资的股东；
（3）抽逃出资的股东侵占公司财产而未返还，当公司不能清偿债务时，依据“揭开公司面纱理论”，公司的债权人可以起诉抽逃出资的股东。当然，多个债权人的利益如何保护，以及如何与破产制度相衔接等问题，会常常使这类诉讼案件遭受置疑。上述几种制度的“衔接”问题有待于今后的公司立法尽快解决。
另外，为抽逃出资的股东提供帮助的股东，以及负有直接管理责任的董事、经理人员，也可在此类案件中成为“共同被告”。
结语
上述讨论，几乎涵盖了因设立公司行为所引发的相关民事纠纷案件的所有类型。然而，实践中有关公司设立的交易内容和方式是非常丰富的，且随着科学、社会的不断进步和发展，新的争议和纠纷方式亦将不断地涌现。在此，有必要特别强调：在我国现行公司立法尚不完善、审理公司纠纷案件的经验尚不丰富和成熟的背景下，人民法院在审理上述相关案件时，除了适用公司法、合同法的具体规定之外，还应充分重视对现代公司法之价值原理和当今社会之交易规则、商业惯例的深入探讨、分析，乃至直接适用，进而为完善我国公司法律制度营造良好的理论氛围和实务环境。
[1] 参见 Robert W. Hamilton: The Law of Corporations. West Group、法律出版社，1999年10月，pp83-84.
[2] 同上。
[3]参见 Robert W. Hamilton: The Law of Corporations. West Group、法律出版社，1999年10月，p85.
[4] Robert W. Hamilton: The Law of Corporations. West Group、法律出版社，1999年10月，pp85-86.
[5] 参见卞耀武主编《当代外国公司法》，法律出版社，1995年4月第1 版，第294页。
作者单位:最高人民法院民二庭
(责任编辑：中外民商裁判网)
